PRISÃO: OS LIMITES CONSTITUCIONAIS A SUA IMPOSIÇÃO LEGÍTIMA
O inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 define em quais condições uma pessoa pode ser presa dentro do território brasileiro, traçando um limite à aplicação dessa medida extrema de restrição à liberdade. Dessa maneira, a norma garante a utilização dessa medida apenas em casos em que são verificados seus pressupostos constitucionais. Afinal, essa é considerada a expressão máxima da interferência do Estado na vida das pessoas.
Ficou curioso para entender mais sobre essa garantia constitucional e qual a sua importância, bem como suas aplicações na prática e seu histórico? Então, continue conosco! A Politize!, em parceria com a Civicus e o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de textos do projeto “Artigo Quinto”.
Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos com uma linguagem clara.
DESCOMPLICANDO O INCISO LXI
O inciso LXI do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:
“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Nesse sentido, o inciso determina, como regra geral, que somente se pode prender alguém em flagrante delito ou por decisão judicial fundamentada. Ou seja: para ser legítima, excetuadas as hipóteses de infrações militares, a prisão deve acontecer quando o crime estiver sendo cometido, com vistas a fazer cessar a sua prática, ou em hipóteses submetidas à apreciação do poder judiciário, sendo que o juiz deve descrever, no caso concreto, as razões de fato e os fundamentos legais que a justificam.
O inciso LXI do artigo 5º traz como exceções a essa limitação as hipóteses de transgressão e de crime militar, sujeitos a regramentos distintos.
Isto posto, a norma contida neste inciso faz referência aos três tipos de prisões previstos no sistema processual penal brasileiro:
- prisão em flagrante delito;
- prisão cautelar; e
- prisão após condenação definitiva.
Os dois últimos tipos só podem ocorrer mediante uma decisão escrita e justificada de um juiz, conforme prevê o próprio Código de Processo Penal (CPP). Nesse sentido, a decisão que determinar a prisão cautelar ou a prisão após condenação definitiva deverá ser suficientemente fundamentada.
Isso quer dizer que o juiz deverá esclarecer as razões que justificam a privação da liberdade da pessoa, especialmente no caso de prisão cautelar, haja vista que ainda não existe condenação definitiva transitada em julgado com definição irrecorrível da pena/punição a ser cumprida. Isso porque, de acordo com a própria previsão constitucional descrita no inciso LVII do artigo 5º, todos são presumidos inocentes até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, isto é, até a condenação definitiva e irrecorrível daquela pessoa a quem é imputado determinado fato criminoso.
Os fundamentos que devem estar contidos na justificativa do juiz para a ordem de prisão após condenação definitiva são, na verdade, o próprio fato de o acusado ter sido submetido ao processo criminal (respeitado seu direito à ampla defesa, ao contraditório e à não autoincriminação, todos esses também previstos no artigo 5º da Constituição Federal) e de se ter comprovado em definitivo que praticou o crime, devendo ser aplicada a pena prevista no Código Penal.
Nunca é demais lembrar que o órgão acusador, em geral o Ministério Público, tem a obrigação de comprovar ao juiz que a pessoa acusada praticou o crime – é isso que, no mundo jurídico, é chamado de ônus da prova, já que, no direito penal, cabe a quem acusa o dever de provar a veracidade. Já no caso da prisão cautelar, como não existe condenação definitiva, a fundamentação para prender a pessoa pressupõe requisitos distintos, conforme preveem os artigos 312 e 313 do CPP.
Além disso, o artigo 315 do CPP, alterado pela Lei Anticrime de 2019, define os critérios objetivos para uma decisão judicial ser considerada fundamentada. Para tanto, além daqueles critérios mais genéricos definidos no artigo 312 do CPP, a decisão deverá:
- indicar a relação da lei com o fato criminoso (subsunção);
- aplicar conceitos jurídicos determinados, explicando-lhes o cabimento no caso concreto;
- indicar argumentos específicos do caso concreto sem generalizações aplicáveis a qualquer outro caso;
- enfrentar todos os argumentos trazidos ao processo que poderiam, em tese, levar o julgador a decidir de outra maneira;
- indicar a jurisprudência (interpretação das leis feita pelos tribunais, especialmente os superiores, e utilizada nas decisões judiciais) que se aplica ao caso concreto, explicando o porquê;
- indicar de maneira expressa a razão pela qual eventual entendimento dos tribunais superiores benéfico e indicado por uma das partes não se aplica no caso concreto.
TIPOS DE PRISÃO
Depois de entender os critérios que definem se uma decisão judicial está fundamentada o suficiente para que a prisão seja justificada – ou não –, resta esclarecer o que exatamente são prisão em flagrante delito, prisão cautelar e prisão após condenação definitiva.
PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
A prisão em flagrante delito pode ser feita por qualquer pessoa, desde que tenha visto ou esteja vendo o crime acontecer. Ela ocorre, na maioria das vezes, quando policiais presenciam ou são chamados durante o cometimento de um crime e prendem a pessoa.
Imagine, por exemplo, que um assaltante decide roubar uma pessoa que está caminhando na rua. Contudo, um policial presencia a ação do assaltante e o contém, levando-o para a delegacia.
Nessa situação, o assaltante poderá ser preso por ter sido flagrado no momento que estava cometendo a ação criminosa. A prisão em flagrante tem dois objetivos: o de fazer cessar o ato criminoso e o de identificar o seu autor e outros elementos (testemunhas, documentos, objetos etc.) que possam ser úteis à investigação do fato e de todas as suas circunstâncias.
PRISÃO CAUTELAR
A prisão cautelar é dividida em duas espécies: (i) prisão preventiva e (ii) prisão temporária. Essas duas prisões só podem ocorrer, em regra, quando a polícia ou o Ministério Público requerem formalmente a um juiz que determine a prisão de alguém que é investigado ou acusado. Nesse contexto, o juiz analisará o pedido e decidirá, fundamentadamente, se há necessidade de aplicação dessa medida.
Como regra, a prisão cautelar justifica-se para a garantia da ordem pública, a proteção do interesse da investigação ou do processo de apuração dos fatos, e exemplos clássicos de seu cabimento são as hipóteses de coação ou suborno de testemunhas ou de destruição de documentos que sejam úteis à investigação ou ao processo, pois poderão servir como provas dos fatos. Outra hipótese é a do investigado ou acusado que, comprovadamente, tenta fugir para escapar à aplicação da lei.
Até a aprovação do Pacote Anticrime, as únicas regras que existiam para decretação da prisão preventiva, espécie principal da prisão cautelar, eram aquelas previstas no artigo 312 do CPP, que definiam razões genéricas. Contudo, a Lei Anticrime, vigente desde janeiro de 2020, inseriu, dentre outras inovações, o § 2º do artigo 312, que definiu de forma expressa as razões para decretação dessa prisão cautelar. Nesse sentido, esse tipo de prisão ocorrerá somente se o juiz indicar em sua decisão o risco que o indivíduo pode representar solto e/ou a existência concreta de novos fatos criminosos recentes supostamente praticados pela pessoa investigada.
Além disso, cabe pontuar que a prisão preventiva não tem duração definida, e a prisão temporária tem prazo máximo de cinco dias de duração, prorrogável por igual período, mediante nova requisição da autoridade policial ou do Ministério Público.
O juiz, caso entenda que o investigado ou acusado deva permanecer preso por mais tempo, deverá converter a prisão temporária (regulamentada pela Lei n. 7.960/1989) em prisão preventiva.
Por fim, conforme dispõe o artigo 42 do Código Penal, o tempo cumprido em prisão cautelar será descontado do tempo total de prisão-pena, a qual se cumpre somente após a condenação definitiva.
PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO DEFINITIVA
A prisão após condenação definitiva é aquela que só pode ser cumprida quando acabar todo o processo criminal. Assim, é o tipo de prisão que se aplica àqueles que foram condenados de forma definitiva, após o trânsito em julgado, ou seja, quando não cabem mais recursos contra a decisão condenatória.
Nesse sentido, o tema da prisão após o trânsito em julgado foi bastante discutido na imprensa desde 2016, quando o Supremo Tribunal Federal (STF), alterando sua jurisprudência, determinou que o cumprimento da pena poderia ocorrer de forma antecipada, ou seja, antes do final definitivo do processo. Mais tarde, em 2019, o STF reviu seu entendimento e reconheceu que a prisão após condenação só pode acontecer se, de fato, não houver mais recursos a serem utilizados pelo acusado, tornando, assim, definitiva a sua condenação.
Por fim, o inciso LXI do artigo 5º prevê uma exceção no caso de transgressão ou crime propriamente militar. Isso ocorre porque os membros das Forças Armadas, quando em serviço, são cidadãos com direitos e deveres distintos do restante das pessoas, conforme dispõe a própria Constituição Federal em seu artigo 142. Essa distinção decorre da própria natureza e dos princípios do exercício das funções militares.
Por exemplo, uma das principais diferenças é a existência de um Código Penal Militar, que prevê transgressões e crimes aplicáveis somente aos militares. Nesses casos, o militar será julgado pela Justiça Militar, conforme previsão constitucional.
Já nos casos de crimes comuns cometidos por militares – aqueles definidos no Código Penal e na legislação penal extravagante –, esses serão julgados pela Justiça Comum e, portanto, aplica-se a garantia do inciso LXI do artigo 5º. É importante lembrar que o militar só poderá cometer infrações ou crimes militares quando estiver em serviço, pois, caso não esteja, cometerá crime comum.
HISTÓRICO DESSA GARANTIA
O direito previsto no inciso LXI do artigo 5º dialoga com aquele previsto no inciso LVII do mesmo artigo, que estipula o princípio da presunção de inocência. Apesar de não tratarem sobre o mesmo tema, ambos são complementares: enquanto o inciso LVII dispõe sobre o momento definitivo da responsabilização criminal de qualquer pessoa (isto é, sobre o princípio da presunção de inocência), o inciso LXI dispõe sobre o modo de atuação do Estado em todas as possibilidades de prisão, dentre elas aquela que ocorre após condenação definitiva.
Portanto, atualmente, a prisão é tratada no ordenamento jurídico brasileiro como uma medida extrema. Algo que, para ocorrer, exigirá uma justificativa robusta e contundente para impor à pessoa, supostamente criminosa, a consequência mais extrema que é a privação de liberdade (prisão).
Contudo, esse tipo de punição nem sempre foi o símbolo máximo da intervenção estatal na vida das pessoas. Foi somente entre o final do século XVIII e o começo do XIX, com o movimento iluminista, que a prisão como pena passou a ser aplicada às condutas criminosas, tendo como base o liberalismo e a racionalidade como fundamento do Estado.
Isso porque, até então, a visão sobre liberdade estava vinculada à vontade dos Estados absolutistas e, portanto, à vontade do rei, que era considerado o representante de Deus na terra.
Nessas circunstâncias, a ideia de crime estava diretamente vinculada ao pecado, cuja solução passava pela penitência. Ou seja, uma reparação pela blasfêmia cometida contra o rei e, portanto, contra Deus.
Dessa forma, as penas aplicadas pelo Estado absoluto tinham a função de intimidar a população por meio do castigo e do sofrimento causado ao “criminoso”, com violências ao corpo e destruição de propriedades.
Desde a Idade Média até esse momento da história, considerando as inúmeras superstições que misturavam conceitos eminentemente humanos, como a inocência, com ideias religiosas, como milagres, a crueldade era elemento central nas penas aplicadas aos supostos criminosos.
Caminhar sobre o fogo ou mergulhar em água fervente, por exemplo, já foram práticas realizadas para comprovação da inocência de um criminoso: se o indivíduo sobrevivesse, seria, então, considerado inocente.
Posteriormente, o iluminismo trouxe para o debate, por um lado, a liberdade dos cidadãos como fundamento do Estado moderno e, por outro, a existência de um contrato social do qual todos os indivíduos fazem parte.
A partir daí, tem-se que as condutas criminosas devem ser analisadas sob essas duas perspectivas – liberdade e sociedade –, razão pela qual a pena se torna um elemento de garantia da paz social, impondo ao criminoso limitações àquilo que há de mais importante, sua liberdade.
A partir desse novo paradigma, uma conduta criminosa deve ser punida com proporcionalidade e certeza, com previsão na lei, sem exageros e absurdos – por exemplo, penas de castigos corporais.
A prisão, até então utilizada para a custódia de cidadãos até o momento da execução efetiva de suas penas – torturas, açoites ou morte, muitas vezes em execuções públicas –, torna-se a modalidade de pena por excelência.
No Brasil não foi diferente: a Constituição do Império de 1824 já previa a extinção de penas cruéis. Contudo, no caso dos escravos, ainda permaneciam os ideais punitivos de castigos e penitências corporais.
Após a proclamação da República, as penas corporais mantiveram-se na prática como método de tortura, além de a prisão tornar-se elemento de perseguição política a depender das vontades dos líderes autoritários do momento.
Recentemente, vale lembrar, a ditadura militar, instaurada no país em 1964, utilizou-se da prisão e da tortura, quando não da execução sumária, como arma política de combate àqueles que dela discordavam, deixando um legado de abusos policiais ainda não superado.
A real mudança no Brasil ocorreu em 1988 com a adoção da Constituição Cidadã, que não só diminuiu a possibilidade de prisão, como também proibiu, expressamente, tratamentos desumanos ou degradantes.
Nesse sentido, a Constituição Federal é símbolo desse novo paradigma e, mais ainda, de uma visão contemporânea do direito penal, em que a liberdade é um direito humano fundamental protegido, que só pode ser afastado em circunstâncias muito peculiares, como aquelas descritas neste inciso.
A IMPORTÂNCIA DO INCISO LXI
A definição dos limites ao poder de prisão do Estado brasileiro é matéria de grande relevância para o direito. Se antes era comum que indivíduos fossem levados pelas autoridades policiais sem nenhuma ordem judicial ou, pior, sem ao menos ser submetidos à autoridade judicial, a previsão do inciso LXI do artigo 5º é uma ordem direta de respeito à liberdade dos indivíduos e de legitimação especial do ato estatal que priva cidadãos de sua liberdade.
Essa determinação é especialmente importante em nosso país, que tem a terceira maior população carcerária do mundo, com 903.200 presos, de acordo com dados do Banco Nacional de Monitoramento de Prisão (BNMP) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Contudo, é evidente que a previsão constitucional está longe de ter sua aplicação plenamente resguardada pelas autoridades judiciais brasileiras. De acordo com os dados atualizados do CNJ sobre o tema, quase 45% das pessoas encarceradas são presos provisórios, ou seja, indivíduos que foram presos temporariamente ou preventivamente e que, portanto, ainda não têm sua prisão decretada transitada em julgado, isto é, de modo definitivo. Muitos deles, vale dizer, sequer têm condenação em 1º grau – primeiro julgamento.
Ainda segundo os dados do CNJ, cerca de 21% são detentos em execução provisória, ou seja, presos que já foram condenados, mas não de forma definitiva. Por último e não menos importante, apenas 33% estão presos após condenação definitiva, isto é, após o trânsito em julgado da decisão condenatória.
O que se pode concluir a partir disso é a necessidade de se (re)pensar o sistema carcerário e, mais importante, fazer cumprir a previsão constitucional de prisão como exceção, e não como regra, quando do cometimento de crimes.
O INCISO LXI NA PRÁTICA
Como vimos, a prisão como exceção parece não ser a realidade para muitos casos, conforme indicam os dados do CNJ. Infelizmente, ainda é comum que os indivíduos respondam presos à sua acusação, o que é uma subversão da lógica constitucional do artigo 5º e, mais especificamente, da previsão dos incisos LVII e LXI. Diante dos números exorbitantes de cidadãos privados de liberdade, o STF manifestou-se declarando que a situação do sistema carcerário brasileiro é um “estado de coisas inconstitucional”, o que significa, basicamente, três coisas. Trata-se objetivamente de:
- uma situação de violação generalizada de direitos fundamentais;
- uma inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação; e
- uma necessidade de atuação multidisciplinar, de diferentes órgãos do poder público, para resolver a questão.
Umas das medidas positivas decorrentes do posicionamento do STF foi a regulamentação, pela Resolução CNJ n. 213/2015, das audiências de custódia, para que o poder judiciário exerça o controle sobre eventuais prisões ilegais. As audiências aplicam-se aos casos de prisão em flagrante, situação em que o indivíduo deverá ser submetido, no prazo máximo de 24 horas, a um juiz, que decidirá sobre a legalidade e a necessidade da prisão para relaxá-la – ou seja, liberar a pessoa para responder em liberdade – ou convertê-la em prisão preventiva.
Nesse sentido, as audiências de custódia são uma iniciativa relevante para lidar com o “estado de coisas inconstitucional” declarado pelo STF e, ainda mais importante, com os elevados números de prisões provisórias no território nacional. Cumprir a letra da Constituição é fazer cumprir a presunção de inocência e a prisão como medida extrema. As audiências de custódia, portanto, são um instrumento para reduzir o número de presos provisórios e para manter presos, única e exclusivamente, aqueles que efetivamente representam algum tipo de perigo nos termos do artigo 312 do CPP.
A Lei Anticrime inseriu as audiências de custódia no CPP, em seu artigo 310, finalmente consagrando, no plano legislativo, o cumprimento de dispositivo de semelhante teor previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. Os §§ 3º e 4º daquele artigo preveem, inclusive, a responsabilização penal, civil e administrativa das autoridades que desrespeitarem o prazo de 24 horas definido sem uma justificativa aceitável e, ainda, o relaxamento da prisão após decorrido o prazo de 24 horas indicado, caso o atraso não seja justificado.
Outra conquista importante decorrente da Lei Anticrime, que poderá gerar redução no número de prisões provisórias, é a nova redação do artigo 316 do CPP. Além das outras alterações que estabeleceram critérios bem definidos para a decretação da prisão preventiva, ela determinou ao órgão judicial que decretou a prisão o dever de revisar, a cada 90 dias, a necessidade da manutenção da prisão.
Em outras palavras, a prisão poderá ter prazo indefinido, mas, diferentemente do que vigorava até então, a manutenção da presença de seus requisitos legais e das circunstâncias fáticas que a justificaram deverá ser revista periodicamente. O juiz deverá reanalisar de três em três meses se a prisão ainda se faz efetivamente necessária.
CONCLUSÃO
O inciso LXI tem uma enorme importância para a limitação do poder de privação de liberdade do Estado, visto que, por meio dele, garante-se que a prisão será utilizada apenas em casos extremos e com a observância de requisitos que a legitimam. Apesar de, aos poucos, estarem sendo tomadas medidas para fazer valer essa previsão constitucional, ainda há um longo caminho a ser percorrido para a sua plena garantia.
Esse conteúdo foi publicado originalmente em agosto/2020 e atualizado em setembro/2023 com objetivo de democratizar o conhecimento jurídico sobre o tema de forma simples para toda população. Para acessar maiores detalhes técnicos sobre o assunto, acesse o Livro do Projeto Artigo Quinto.
Autores:
Gabriel Machado
Mariana Mativi
Matheus Silveira
Fontes:
Instituto Mattos Filho;
