Você já ouviu falar de ato administrativo? Neste artigo, além de explicar o que é o ato administrativo, vamos aprofundar no tema e demonstrar quais são os seus diferentes atributos e elementos.
Ao final, você vai entender melhor a dimensão do que é o ato administrativo e qual a sua importância.
O que é Ato Administrativo?
Existem diversos conceitos jurídicos para o termo “ato administrativo”, variando de acordo com o critério escolhido para o definir.
Critério Subjetivo
Sob a ótica do critério subjetivo, também chamado de orgânico ou formal, ato administrativo é aquele praticado por órgãos administrativos, excluindo-se, porém, os atos provenientes dos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, ainda que tenham a mesma natureza dos atos praticados pelos órgãos do Poder Executivo.
Por esse conceito, assim, incluem-se todos os atos da Administração do Poder Executivo pelo simples fato de serem emanados (emitidos) de órgãos administrativos, inclusive os atos normativos do Poder Executivo – como decretos, por exemplo.
Este conceito é bastante criticado por excluir atos praticados pelos Poderes Legislativo e Judiciário e que possuem o mesmo regime jurídico de atos praticados pelo Poder Executivo, como por exemplo: punição de servidor, concessão de férias, de licença, de aposentadoria. Afinal, esses são considerados atos de igual natureza seja qual for o órgão que o pratique.
Critério Objetivo
Um outro critério utilizado para conceituar “ato administrativo” é o o critério objetivo, também denominado de funcional ou material. Neste cenário, ato administrativo é somente aquele praticado no exercício efetivo da função administrativa, seja ele praticado por órgãos do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Função administrativa é aquela que atende de maneira direta e concreta às exigências individuais ou coletivas para a satisfação dos interesses públicos preestabelecidos em lei. A função administrativa possui três características: é parcial, concreta e subordinada.
É parcial porque quem a exercer é parte nas relações jurídicas que estão sendo decididas, diferentemente do que ocorre na função jurisdicional; é concreta, porque aplica a lei aos casos concretos, aos acontecimentos do dia a dia; e é subordinada, porque está sujeita ao controle jurisdicional, isto é, o Poder Judiciário pode verificar a legalidade de atos praticados no exercício da função administrativa.
Vale destacar que, de acordo com o princípio constitucional da separação de poderes, cada um dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) têm uma função principal, mas também exercem funções típicas dos outros poderes, ainda que de forma secundária.
Por exemplo, temos que o Poder Executivo tem como função principal a função administrativa, mas também exerce, de forma secundária, a função legislativa, quando edita decretos e instruções normativas; já o Poder Judiciário tem a função principal de julgar, porém, Juízes e Desembargadores também exercem funções de administração com relação ao funcionamento interno dos seus órgãos e a organização dos servidores, e por vezes também editam atos normativos que são aplicados internamente (função legislativa); e o mesmo ocorre com o Poder Legislativo, que tem como função principal a função legislativa, mas também exerce, de forma secundária, as funções administrativa e jurisdicional.
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Assim sendo, de acordo com o critério objetivo, são atos administrativos todos aqueles atos praticados no exercício da função administrativa, sejam eles praticados por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.
No entanto, este critério também sofre críticas, pois nele estariam incluídos determinados atos da Administração sujeitos a um regime jurídico diferente, como, por exemplo, os atos de direito privado – como contratos.
No Brasil, de acordo com a doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o critério objetivo é o mais aceito pelos doutrinadores. Contudo, por ele também ser considerado deficiente, novos elementos são acrescentados ao conceito para possibilitar a identificação, dentre os atos praticados no exercício da função administrativa, daqueles que podem ser definidos como atos administrativos propriamente ditos.
O que pensam os Doutrinadores?
Para alguns, é a presença da potestade pública (conjunto de prerrogativas exclusivas do poder público) que caracteriza o ato com sendo ato administrativo – isto é, seriam atos administrativos apenas os atos que a Administração Pública pratica com prerrogativas próprias do Poder Público. Em outras palavras, seriam atos administrativos apenas os atos que só cabem ao Poder Público praticar, excluindo-se, assim, os contratos firmados pelas Administração Pública, já que contratos também pode ser firmados pelo particular.
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Para outros, é o regime jurídico administrativo que caracteriza o ato administrativo e o diferencia de ato de direito privado praticado pela Administração.
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Há ainda os que defendam que atos administrativos seriam apenas os atos que contém uma declaração de vontade que produza efeitos jurídicos (isto é, que crie, modifique ou extinga direitos). Isso excluiria, por exemplo, atos que contém opinião (pareceres) ou que dão conhecimento sobre algum fato (certidões).
Dentre os doutrinadores de maior renome, temos José Cretella Junior que define ato administrativo como sendo “a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.
Já Celso Antonio Bandeira de Mello adota um conceito mais amplo e define ato administrativo como sendo “a declaração do Estado ou de quem lhe faça as vezes, expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la – sob regime de direito público e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro adota um conceito ainda mais amplo definindo ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeito a controle pelo Poder Judiciário”
Quais os Atributos do Ato Administrativo?
Os atos administrativos, assim como os atos de direito privado, são uma espécie de ato jurídico. O que os diferencia, contudo, é a presença de alguns atributos que são exclusivos dos atos administrativos, isto é, eles possuem algumas características que permitem afirmar que se submetem a um regime jurídico administrativo ou regime jurídico de direito público.
Assim como ocorre com o conceito de ato administrativo, não há muito consenso entre os estudiosos do direito público sobre quais são os atributos do ato administrativo.
Entretanto, os que mais predominam são: (1) presunção de legitimidade ou de veracidade; (2) imperatividade; (3) autoexecutoriedade; e (4) tipicidade.
Presunção de legitimidade ou veracidade
A presunção de legitimidade está relacionada à conformidade com a lei, ou seja, presume-se – ou seja, acredita-se – que o ato administrativo praticado esteja de acordo com a lei; já a presunção de veracidade está relacionada aos fatos, isto é, presume-se que sejam verdadeiros os fatos declarados pelo Estado através do ato administrativo.
Vale destacar que essa presunção não é absoluta. No direito, ela é conhecida como presunção juris tantum, isso significa que ela é uma presunção que admite prova em contrário, ou seja, até que se prove o contrário presume-se que o ato administrativo tenha sido praticado de acordo com a lei e que sejam verdadeiros os fatos que através dele o Estado declara.
Imperatividade
A imperatividade está relacionada com a imposição do ato administrativo à terceiros, independentemente de sua concordância ou não, ou seja, o ato administrativo impera sobre à vontade de terceiros.
Esse atributo decorre da prerrogativa que o Estado detém de adotar medidas que impõem obrigações a terceiros.
A imperatividade não está presente em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõe obrigações a terceiros. Dessa forma, os atos que conferem direitos solicitados pelo cidadão (autorização, licenças, etc) ou apenas declaram a existência ou inexistência de algum fato (certidões, atestados, pareceres) esse atributo não se aplica.
Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade significa que o ato administrativo pode ser executado (colocado em prática) pela própria Administração Pública, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Nos atos de direito privado são raros os casos de atos com esse atributo (autotutela) e, via de regra, eles dependem da intervenção do Poder Judiciário para sua execução. Por exemplo, um cheque não pago precisa ser cobrado judicialmente.
Esse atributo também não se faz presente em todos os atos administrativos indistintamente, se aplicando apenas quando expressamente previsto em lei; assim, estará ausente quando se tratar de medida urgente, que se não aplicada causará prejuízo maior para o interesse público; ou ainda quando do exercício do poder de polícia – por exemplo, quando se determina a demolição de prédio que ameaça ruir.
Ainda, alguns doutrinadores dividem esse atributo em dois: autoexecutoriedade e executoriedade.
O principal a saber é que em ambos os atributos a Administração Pública pode autoexecutar as suas decisões através de meios coercitivos, ou seja, sem a necessidade de intervenção. A diferença está no fato de que na autoexecutoriedade os meios coercitivos aplicados são indiretos (multa ou outras penalidades administrativas) e na executoriedade os meios coercitivos aplicados são diretos (demolição de prédio, uso de força).
Tipicidade
Por este atributo, temos que o ato administrativo deve sempre corresponder a situações previamente previstas em lei como aptas a produzir determinados efeitos.
Para cada objetivo/finalidade que a Administração Pública queira alcançar deve haver um ato previsto em lei.
Assim, enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não é proibido em lei, já ao Estado somente é permitido fazer aquilo que é previsto em lei.
Quais os Elementos do Ato Administrativo?
Vale ressaltar que alguns doutrinadores, ao invés de utilizar o termo elementos, preferem usar o termo requisitos, adotando teorias que explicariam a diferença. Fato é que prevalece o entendimento de que elementos e requisitos são sinônimos quando o tema é ato administrativo.
Assim, por elementos do ato administrativo, entende-se um conjunto de características que sem elas o ato sequer existiria, ou seja, são indispensáveis à validade do ato.
Para se indicar quais os elementos/requisitos do ato administrativo, adota-se como base o artigo 2º, da Lei nº. 4.717/65 (Lei da Ação Popular) que indica quando os atos lesivos à Administração Pública são nulos (inválidos/inexistentes):
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Assim sendo, pode-se dizer que são elementos do ato administrativo: (1) sujeito; (2) objeto; (3) forma; (4) finalidade; e (5) motivo.
Sujeito: está relacionado à quem a lei atribui a competência para a prática do ato;
Objeto: também denominado de conteúdo, tem relação com o efeito jurídico imediato que o ato produz;
Em decorrência de todo e qualquer ato administrativo surge, extingue-se ou modifica-se um determinado direito, sendo esse o efeito jurídico produzido.
Forma: na doutrina, existem dois conceitos de forma como elemento do ato administrativo.
No conceito mais restrito, considera-se forma como a exteriorização do ato, isto é, o modo pelo qual ele é praticado (escrito, verbal, por decreto, portaria, resolução, etc).
Já no conceito mais amplo, além do modo pelo qual o ato é exteriorizado, entende-se a forma também como a necessidade de se observar todas as outras formalidades durante o processo de criação do ato administrativo, isto é as formalidades que antecedem a prática do ato e também as que sucedem a prática do ato.
Por exemplo, a demissão de um funcionário a bem do serviço público é um ato administrativo; porém, para que ele cumpra o requisito forma, há uma séria de formalidades que devem ser observadas antes, ou seja, há todo um processo administrativo disciplinar a ser trilhado. Esse processo, ao final, culminará na decisão de demissão (ato administrativo), o que deverá, ainda, ser publicado em diário oficial para ter a validade.
A corrente mais aceita é a que adota o conceito mais amplo, uma vez que a inobservância de qualquer formalidade durante o processo de criação do ato administrativo – como exposto no exemplo acima – acarretará na nulidade (invalidade) do ato.
Finalidade: consiste no resultado que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo.
Vimos que o objeto constituiu o efeito jurídico imediato que o ato administrativo produz (aquisição, transformação ou extinção de direitos), já a finalidade, por sua vez, constitui o efeito jurídico mediato. Ou seja, é o resultado específico que cada ato deve produzir e encontra-se definido em lei.
Por exemplo, se a lei estabelece que a demissão é um ato punitivo, o ato administrativo de demissão não pode ser usado para outra finalidade senão a de punição.
Outro exemplo, se a lei estabelece a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, ela não pode ser utilizada para finalidade diversa (como punição, por exemplo).
Motivo: são pressupostos de fato e de direito que servem de fundamento para a prática do ato administrativo.
Pressuposto de direito significa que deve haver algum dispositivo legal em que se baseia o ato; e pressuposto de fato corresponde aos acontecimentos, as circunstâncias, enfim, as situações que fazem com que a Administração tenha que praticar o ato.
Por exemplo, no ato administrativo de punição, o motivo é a infração que o funcionário praticou. Nesse caso, deve haver o pressuposto de direito (dispositivo de lei prevendo que faltar ao serviço é infração) e deve haver o pressuposto de fato (a ocorrência da falta injustificada em si).
A prática de um ato administrativo sem que haja um motivo, seja o pressuposto de direito ou o de fato, acarreta na invalidade do ato.
Conclusão
É através do ato administrativo que o Estado, por seu Poderes Constituídos, exerce a função administrativa e cumpre com seus deveres e obrigações no dia a dia. Ou seja, o ato administrativo é a engrenagem que move toda a máquina chamada Administração Pública.
O estudo do ato administrativo também é de extrema importância para o cidadão poder fiscalizar e combater eventuais ilegalidades e desvios de finalidade praticados pela Administração Pública.
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REFERÊNCIAS
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo – 26 ed. – São Paulo: Atlas, 2013
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